杭州市上城区人民政府
行政复议决定书
杭上政复（2020）10号
申请人：杭州某某商务旅行社有限公司
被申请人：杭州市上城区市场监督管理局
申请人杭州某某商务旅行社有限公司不服被申请人杭州市上城区市场监督管理局于2019年4月4日作出的杭上市监异入〔2019〕第XXX号《列入经营异常名录决定书》，于2020年3月23日向本机关提出复议申请，并同时提出了立案前复议调解申请。经申请人同意，调解的时间不计入行政复议处理期限。因调解不成，本机关依法受理并进行了审理。经依法延期，现本案已审理终结。
申请人请求：撤销被申请人杭州市上城区市场监督管理局作出的杭上市监异入〔2019〕第XXX号决定书。
申请人称：申请人于2020年1月发现其被列入企业经营异常名录，随后向被申请人查询相关情况，并于2020年3月6日收到被申请人的书面答复及杭上市监异入〔2019〕第XXX号决定书。申请人认为，其自2015年9月起一直在上城区秋涛路XXX号10号楼XXX室正常办公营业，不存在无法联系的情形；被申请人在作出决定依据的“园区内共9幢办公楼，实际无10号楼”是被申请人未做尽职调查得出的结论。申请人所在办公园区前身是某某建设集团厂房，紫阳街道曾对园区楼宇进行内部重新编号。办公楼上所标记的楼宇编号为园区自编，并非邮政地址正式编号。邮政地址10号楼实际对应园区自编8号楼。园区管理方、街道办、邮政快递人员均对此知情，执法人员也不难在现场对此进行求证。申请人工商登记信息显示的固定电话、法人及股东电话均真实有效，但执法人员未与申请人取得联系进行核实。申请人信件、快递收发也使用10号楼XXX室作为通信地址，均可正常收发，被申请人未能按照规定邮寄专用信函与申请人联系。
申请人同时提交以下证据材料：1.杭上市监异入〔2019〕第XXX号《列入经营异常名录决定书》；2.杭上市监信复（2020）第X号《政府信息公开申请答复书》；3.邮政快递包裹（图片）；4.邮政快递查询记录；5.紫阳街道办事处出具的《情况说明》；6.杭州某某投资管理有限公司出具的《情况说明》。
被申请人答复称：一、被申请人具有作出案涉行政处理行为的法定职责。根据《企业经营异常名录管理暂行办法》第二条、第三条第二款规定，被申请人是上城辖区市场监管部门，具有对辖区企业实施经营异常名录管理的法定职责。二、被申请人将申请人列入企业经营异常名录，事实清楚，证据确凿，依据正确，符合法定程序。被申请人根据紫阳街道办事处《关于将异址经营企业拉入经营异常名录的申请》，于2019年4月1日对申请人登记住所实施核查。执法人员在上城区秋涛路XXX号园区运营方招商管理人员的陪同和见证下，对园区进行检查，园区内未发现10号楼，故申请人登记的住所“上城区秋涛路XXX号10号楼XXX室”并不存在。企业登记的住所不存在的，属于“通过登记的住所无法与企业取得联系”的情形。被申请人根据《企业经营异常名录管理暂行办法》相关规定于2019年4月4日作出列入经营异常名录决定，以“通过登记的住所或者经营场所无法联系”将申请人列入经营异常名录，通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。三、申请人复议申请理由不能成立。1.申请人主张其登记住所为“秋涛路XXX号10号楼XXX室”实为“8号楼XXX室”，并提交两份《情况说明》，表明其于园区管理方签有“8号楼”的租赁合同。被申请人认为申请人有确保登记住所与实际住所一致的义务，经查，秋涛路XXX号现场并无登记住所的“10号楼XXX室”存在，符合“通过登记的住所无法联系”的法定列异情形。申请人提出的实际租赁8号楼的情形，根据《公司登记管理条例》第二条第二款规定，商事登记材料的真实性由申请人负责、后果由申请人承担。申请人在申请工商登记时提交的场所材料为“秋涛路XXX号10号楼XXX室”的租房协议，被申请人登记部门经形式审查后予以登记。对商事主体而言，工商登记具有法定的公示效力，故申请人具有商事主体公示效力的住所为“10号楼”。申请人在工商登记活动中从未将其所称的“8号楼”租赁协议及相关材料作为场所材料提交，在工商登记管理意义上不存在以“8号楼”为实际住所的事实。申请人在复议中提交的关于租赁“8号楼”场所的材料，不能在本案行政行为合法性审查中作为证据使用。2.申请人主张被申请人在行政行为中并未通过寄送邮件的方式实施登记住所核查。被申请人认为根据《企业经营异常名录管理暂行办法》的规定，邮寄方式并非必须途径。被申请人依法履职的方式包括有关行政机关交办处理、现场检查、抽查、案件办理等途径，邮寄绝非唯一手段（执法实践中，邮寄方式主要是在偏远、交通不便导致难以现场核查的情况下作为补充调查手段）。本案，被申请人基于属地政府的排查交办情况以及执法人员现场检查情况，已确认通过登记住所无法联系申请人，无邮寄的必要。综上，被申请人将申请人列入经营异常名录，事实清楚，证据确凿，依据正确，符合法定程序，请求维持被申请人的行政行为。
被申请人同时提交以下证据和依据材料：1.《紫阳街道关于将异址经营企业拉入异常名录的申请》及附表（部分）；2.现场笔录、现场照片、情况说明；3.杭州某某商务旅行社有限公司注册登记截图；4.申请人在工商登记中提交的租房协议；5.列入经营异常名录审批表、决定书及国家企业信用公示系统截图；6.《企业经营异常名录管理暂行办法》。
申请人查阅案卷后提交补充意见称：被申请人将申请人列入经营异常名录的相关证据涉嫌伪造、弄虚作假，违反法定程序；被申请人主张的“园区内未发现10号楼”与被申请人的行政行为不能自洽，显示申请人作出行政决定的主要事实不清、证据不足；被申请人提供的《现场笔录》没有当事人签名或盖章，见证人的意思表示也前后矛盾，应当依法认定无效；紫阳街道办事处没有实施经营异常名录管理的法律授权，被申请人在未做尽职调查的情况下根据紫阳街道的《申请》作出行政决定，违反了法定程序。同时补充提交以下证据：1.2019年12月21日举行的“某某178·公益游园盛迎双旦”活动信息及现场照片；2.5家已经被移除经营异常名录的企业的信用报告；3.50家注册地址为“10号楼”但没有被列入经营异常名录的企业列表；4.情况说明。
被申请人补充提交以下材料：申请人与杭州某某投资管理有限公司签订的《房屋租赁合同》。
经审理，本机关查明以下事实：被申请人于2019年3月28日接到紫阳街道办事处的《关于将异址经营企业拉入经营异常名录的申请》，2019年4月1日，被申请人对申请人登记住所情况进行现场检查。申请人在市场监管部门登记的地址为：上城区秋涛路XXX号10号楼XXX室。被申请人在园区工作人员（杭州某某投资管理有限公司员工来某某）的见证下调查确认园区内共有9幢办公楼，不存在10号楼XXX室。经审批，被申请人于2019年4月4日作出杭上市监异入〔2019〕第XXX号决定书，将申请人列入企业经营异常名录。2020年1月21日，经申请人申请，被申请人将申请人移出经营异常名录。
另查明：1.秋涛路XXX号园区内实际共有9幢办公楼，为了方便管理，紫阳街道曾对园区楼宇进行重新编号，办公楼上所标记的楼宇编号为园区自编，原房产证10号楼被编为8号楼。2.被申请人现已删除了申请人的经营异常名录信息记录。
以上事实，由《紫阳街道关于将异址经营企业拉入经营异常名录的申请》、杭上市监异入〔2019〕第XXX号《列入经营异常名录决定书》、现场笔录、紫阳街道办事处情况说明等证据材料予以证实。
本机关认为：根据《企业经营异常名录管理暂行办法》第三条第二款“县级以上工商行政管理部门负责其登记的企业的经营异常名录管理工作”的规定，作为辖区内的工商行政管理部门，被申请人具有对其登记的企业经营异常名录进行管理的法定职责。
本案的争议焦点是被申请人将申请人列入经营异常名录的行为是否符合法律规定。《企业经营异常名录管理暂行办法》第九条规定：“工商行政管理部门在依法履职过程中通过登记的住所或者经营场所无法与企业取得联系的，应当自查实之日起10个工作日内作出将其列入经营异常名录的决定，并予以公示。工商行政管理部门可以通过邮寄专用信函的方式与企业联系。经向企业登记的住所或者经营场所两次邮寄无人签收的，视为通过登记的住所或者经营场所无法取得联系。两次邮寄间隔时间不得少于15日，不得超过30日。”根据上述规定，邮寄专用信函是调查的一种手段，并非唯一手段；但是采取邮寄方式需邮寄两次无人签收，且规定了邮寄间隔时间，意味着被申请人对是否能通过登记的住所或者经营场所与申请人取得联系需尽审慎调查义务。本案中，被申请人的调查工作采取现场检查的形式，检查结果系“未发现10号楼”。虽然该现场检查在园区工作人员（来某某）的陪同下完成，但申请人提供的关于“园区自编8号楼的邮政地址为10号楼”的说明亦有该园区工作人员（来某某）签字。除此被申请人未开展其他调查工作。故被申请人未能依法对园区内办公楼的编号进行全面准确的核实，作出将申请人列入经营异常名录的决定事实不清、证据不足，依法应予以撤销。但因案涉具体行政行为已被申请人于行政复议期间撤销，且已删除了申请人的经营异常名录信息记录，故予以确认违法。
根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目的规定，本机关决定：
确认被申请人杭州市上城区市场监督管理局作出的杭上市监异入〔2019〕第XXX号《列入经营异常名录决定书》违法。
如不服本决定，可以在收到本决定书之日起十五日内依法向浙江省杭州市中级人民法院提起行政诉讼。
杭州市上城区人民政府
二〇二〇年七月二日