申请人茅ＸＸ，女，ＸＸ年ＸＸ月ＸＸ日出生，身份证号码XXXX，户籍所在地杭州市江干区XX号。
代理人程XX，XXXX事务所律师，执业证号XXXX。
被申请人杭州市江干区人民政府笕桥街道办事处，住所地杭州市江干区机场路391号。
法定代表人万志勇，该办事处主任。
申请人要求确认被申请人杭州市江干区人民政府笕桥街道办事处强制拆除申请人位于杭州市江干区XX街道XX苑XX幢X单元703、803房屋的行政行为违法，于2020年1月16日向本机关申请行政复议，本机关依法受理。因受疫情影响，本机关于2020年2月4日中止案件审理，2020年3月23日，本机关恢复审理。本案现已审理终结。
申请人称：2000年9月18日，申请人与杭州市笕桥镇XX村签订购房协议书，约定以128700元购买XX苑XX幢XX单元703号总建设面积80.45平方米的住宅一套，并约定房屋购置后产权归申请人所有。2003年7月30日，江干区XX社区根据杭州市政府“平改坡”工作的要求并结合社区实际情况，出具《关于请求XX苑平改坡试点的报告》，请求以XX苑第X幢(即申请人房屋所在楼栋)作为试点开展平改坡工作。同年11月17日，杭州市江干区建设局以及杭州市江干区房地产管理局物业管理科共同作出同意批复。2003年11月30日，申请人作为XX苑第X幢703号业主和XX社区签订协议书，约定申请人和7楼其他业主共同出资，统一由XX社区支付给施工单位。改造完成后，申请人出资改造部分对应的产权归申请人所有。申请人改造面积与703号的建筑面积相同，为80.45平方米。即在XX苑“平改坡”工程完工后，申请人拥有合法产权面积共计为160.9平方米。2018年6月4日，江干区XX社区征收工作指挥部(以下简称“指挥部”)发布公告，表明XX苑区域已纳入江干区城中村改造项目XX社区征收收购范围，权利人可以进行确权登记。之后，杭州厦信房地产咨询评估有限公司派员对申请人屋内的装修、附属物、迁移设施进行了清点，并出具了核对清单。2018年7月16日，指挥部发布通知，要求被征收户应于2018年7月20日20:00前到笕桥老街指挥部(笕桥路21号)大院内签约。申请人到达现场后，拿到一份甲方为杭州市城东新城建设投资有限公司和被申请人的《江干区集体土地“无证标房”使用权置换协议书(一)》，其中明确表示申请人平改坡面积为80.45平方米，但不做使用权置换。因该置换条件明显不合理，申请人未签署该协议。2018年12月，由街道领导及社区主任带队的施工人员开始对XX苑X幢其他业主的房屋实施拆除工作。2019年3月15日，施工人员开始拆除申请人屋内设施(如铝合金窗、保笼、电表等)时，申请人为维护自身合法权利以家中财产被他人盗窃为由向杭州市公安局江干区分局报案，江干区分局于2019年3月16日出具〔2019〕50013号《不予立案通知书》，认为没有犯罪事实。2019年5月底，申请人房屋内的设施被全部拆除完毕。江干区人民政府江政复〔2019〕第47号《行政复议决定书》已确认被申请人对申请人作出的强制搬离屋内物品及强制拆除屋内设施行为违法，并责令被申请人依法予以赔偿。2019年11月18日，被申请人以“XX苑XX幢XX单元703、803房屋系违法建筑，申请人对其不享有合法权益”和“未实施强制拆除行为”为由，作出00X号《不予赔偿决定书》。2019年12月10日，在申请人与被申请人未达成收购协议的情况下，被申请人组织人员将XX苑X幢住宅楼强制拆除，导致申请人所有的房屋完全灭失，明显侵犯了申请人对703、803号房屋行使占有、使用、收益、处分的权利，构成行政侵权。同时也违反了《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》和《中华人民共和国行政强制法》中关于强制执行的相关规定，程序违法。
申请人提交的证据有：1、《购房协议书》；2、《关于请求XX苑平改坡试点的报告》；3、《协议书》；4、《公告》；5、《通知》；6、《江干区集体土地“无证标房”使用权置换协议书（一）》；7、受案回执及〔2019〕50013号《不予立案通知书》；8、照片；9、江政复〔2019〕第47号《杭州市江干区人民政府行政复议决定书》；10、《不予赔偿决定书》（编号：00X）；11、照片；12、杭江公（闸）不立字〔2020〕00006号《不予立案通知书》。
被申请人答复称：一、案涉703、803号房屋均属违法建筑，申请人对其不享有合法权益，不具备申请复议主体资格。（一）703号房屋系无证房屋，属于未经审批的违法建筑。XX社区在未取得建设用地批准书、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等行政许可的情况下自行建造该房屋且至今未补办相应手续，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《浙江省违法建筑处置规定》第三条之规定。故申请人对该违法建筑不享有合法产权。（二）803号房屋系申请人在“平改坡”改造时违法擅自加层所建，未取得相关合法手续。首先，根据《关于杭州市“平改坡”相关政策的问答》(以下简称《问答》)第一项之规定，“平改坡”是指在建筑结构许可的条件下，将多层住宅平屋顶改建成坡屋顶，并对外立面进行整治，改善住宅性能和建筑物外观视觉效果的房屋修缮行为，“平改坡”工程仅针对屋顶及外立面部分。此外，根据《问答》第三项之规定，“平改坡”加层后对于房屋间距、房屋建筑荷载以及房屋建筑的整体安全产生重大影响，因此“平改坡”不宜也不应加层。其次，案涉803号房屋系申请人与7层其他住户在“平改坡”改造过程中擅自加层产生的房屋。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，业主如需在城市、镇规划区内“平改坡”加层建房，应向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。且根据《问答》第七项可知，产权单位如需实施“平改坡”的，须向杭州市房管局申请，经市房管局审核批准后实施。而本案中，申请人在未取得建设工程规划许可证和办理建设审批手续、亦未取得市房管局审核批准的情况下擅自增加墙体高度并建房的行为，违反城市规划。二、被申请人未对案涉房屋实施强制拆除行政行为，而是在案涉房屋被鉴定为危房后实施的解危措施。2018年9月，浙江建院建设检测有限公司对XX苑X幢房屋进行检测，并出具了《杭州市XX苑X幢房屋工程质量检测报告》和《杭州市XX苑X幢房屋工程质量评估报告》，经检测和评估后认为该房屋已处于危险状态，建议可在处理费用过大的情况下进行拆除重建的解危处理。此后江干区住建局也向笕桥街道XX社区下发了《江干区督促危险房屋解危通知书》(编号:江住建局〔2018〕87号)，建议采取解危措施。根据《城市危险房屋管理规定》第九条第四项以及《杭州市城市房屋使用安全管理条例》第三十四条之规定，鉴于该XX苑X幢房屋于上世纪90年代建设，现已破旧不堪，对案涉房屋进行修缮所需费用过大且效果不佳，已无修缮价值，故被申请人为履行危险房屋解危的督促、协调职责，受房屋建设主体XX社区居委会的委托，被申请人及XX社区居委会在XX苑X幢单元楼大门上、楼道内显眼处张贴《江干区督促危险房屋解危通知书》、《告知书》，告知申请人须对案涉房屋进行解危处理，并预留了充足的时间让其搬离屋内物品。在案涉XX苑X幢房屋的住户全部搬离后，组织了相关人员对XX苑X幢房屋进行了拆除的解危处理。因此，案涉房屋的拆除系对案涉房屋被鉴定为危房后实施的解危措施，而非对案涉房屋实施的强制拆除，故并不能适用《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》的相关规定。
申请人代理人于2020年4月2日向本机关提交代理意见，称：一、被申请人对案涉房屋认定为违法建筑的行为缺乏事实、法律依据。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，被申请人并非认定违法建筑的适格主体。且XX社区集体土地上房屋有其历史特殊性。因XX社区所在地块很早就被列入城市规划区，故有关部门从上世纪90年代起就停止了宅基地的审批。当时的XX村为解决新增村民住宅问题，于1997年起统一出资建造几十幢房屋出售给村民居住适用。申请人在此情况下与XX村签订购房协议。当时《中华人民共和国城乡规划法》未出台，法律法规不完善。且即使有法律瑕疵也不能归责于申请人。XX社区大部分房屋产权人已经获得拆迁安置补偿的情况下，再将申请人房屋认定为违法建筑也不合常理。此外，若该房屋为违法建筑，则历经二十多年城乡规划主管部门也未根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《浙江省违法建筑处置规定》第十一条之规定对案涉房屋作出相应行政处罚决定。不合常理。二、案涉房屋系经有关部门审批建造，即便存在权利瑕疵亦应归责于相关行政机关，不应由申请人承担不利后果。《问答》第7项明确，产权单位如需实施“平改坡”的，须向杭州市房管局申请，经市房管局审核批准后实施。由此可见，当时启动平改坡工程只需经过房管局审核批准后即可实施，并未要求建设单位或者个人办理建设工程规划许可。况且2003年《中华人民共和国城乡规划法》尚未出台，被申请人要求申请人按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，先行办理建设工程规划许可，明显违反了法不溯及既往的基本原则。其次，涉案房屋的平改坡工程是经过杭州市江干区建设局和杭州市江干区房地产管理局物业管理科共同批准，由申请人及其邻居共同出资，委托施工单位按照建设局指定的施工图纸建造而成。因此，涉案房屋明显不属于违法建筑。若当时涉案工程仍缺乏其他审批手续，那么有关部门也应及时告知和释明，或对该工程及时进行处置，而不应于拆迁安置时再提出。再者，即便涉案房屋存在权利瑕疵，也是因为历史原因及行政管理的实际情况所导致。三、被申请人以实施危房解危措施为由强制拆除案涉房屋的行为明显违法。(一)被申请人不是适格的危房鉴定主体，且鉴定程序不符合相关规定。根据《城市危险房屋管理规定》第七条以及《浙江省房屋使用安全管理条例》第七条之规定，申请危房鉴定的主体是房屋所有人和使用人，被申请人无权委托鉴定机构对XX苑X幢房屋进行检测。而且根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第十九条第三款之规定，在房屋进行安全鉴定过程中，需有房屋所有权人和房屋使用人在场。但在XX苑X幢房屋鉴定过程中申请人并不知情，被申请人也未向申请人送达《工程质量检测报告》和《工程质量评估报告》，申请人无法就鉴定结果提出异议。(二)涉案房屋工程质量检测系XX社区启动拆除工作后实施，故检测报告明显不具有公允性。截至2018年7月20日，XX社区征收工作中除了少数像申请人一样的房屋产权人因置换条件不合理而拒绝签署置换协议外，绝大部分的房屋产权人在签订置换协议后需按照协议的要求搬迁腾房。此后，被申请人已对签约的房屋启动拆除工作。2018年9月10日，在XX社区房屋已经启动拆除工作一个多月后，浙江建院建设检测有限公司才开始对XX苑X幢房屋进行检测。从现场检测提供的照片来看，房屋的损伤明显是人为拆除造成的，而非房屋年久失修而致。而且XX苑X幢房屋周围存在大量的度墟，更加能够印证被申请人已经启动了涉案房屋的拆除工作。(三)即便涉案房屋系危房，被申请人实施解危措施不仅主体不适格且解危方法明显不当。根据《城市危险房屋管理规定》第五条第二款、《城市危险房屋管理规定》第十七条、《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十三条第一款、《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十四条第三款等规定，即便浙江建院建设检测有限公司出具的检测报告真实有效，按照相关规定也应由房屋所有权人即申请人本人按照鉴定机构的意见实施拆除。如行政机关需实施解危措施，需由县级以上人民政府(即江干区人民政府)对危险房屋实施征收或购买、置换后采取解危措施。被申请人在未与申请人达成置换协议的情况下，以实施解危措施为由擅自将房屋进行强制拆除，主体不适格。另，参照住房和城乡建设部发布的《农村危险房屋鉴定技术导则(试行)》，C级危房完全可以通过维修加固的形式进行解危，而只有D级危房才需要通过整体拆除的方式予以解危。因此，被申请人将XX苑X幢房屋整体拆除明显违法。四、被申请人名为实施解危措施，实则对申请人拥有合法产权的房屋实施强制拆除。本案中，在申请人与被申请人未达成使用权置换协议的情况下，被申请人即组织人员将申请人房屋强制拆除，明显侵犯了申请人对案涉房屋行使占有、使用、收益、处分的权利，构成行政侵权。同时被申请人的强制拆除行为也违反了《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第十二条、第十三条以及《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十八条等相关规定，程序违法。
被申请人提交补充答复意见，称：一、根据《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》第三条第(三)项之规定，被申请人作为辖区内违法建筑防控和处置工作的直接责任主体，有权对违法建筑进行处置。二、案涉房屋系违法建筑，且违法建设的事实一直处于继续状态，故适用《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》认定案涉房屋系违法建筑并无不妥。案涉803房屋系申请人与7层其他住户在“平改坡”改造的过程中，在未取得建设工程规划许可证和办理建设审批手续、亦未取得市房管局审核批准的情况下，擅自增加墙体高度并建房的行为，违反城市规划以及“平改坡”的相关政策。案涉703、803房屋违法建设的事实存续至2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行之后，且在建造完毕后至今也未进行相应手续的补办。对于此种情形，因违法建设的事实一直处于继续状态，违反规划、违反“平改坡”相关政策的事实始终存在，且《中华人民共和国城乡规划法》也有关于在城市、镇规划区内进行建设的单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证的相关规定。
经审查，根据双方的陈述及证据，本机关确认以下事实：
2000年9月18日，申请人与杭州市笕桥镇XX村签订购房协议书，约定以128700元购买XX苑XX幢XX单元703号总建设面积80.45平方米的房屋一套，并约定房屋购置后产权归申请人所有。2003年7月30日，江干区XX社区出具《关于请求XX苑平改坡试点的报告》，请求以XX苑X幢作为试点开展平改坡工作。同年11月17日，杭州市江干区建设局以及杭州市江干区房地产管理局物业管理科共同针对上述报告作出同意批复。2003年11月30日，申请人和XX社区签订协议书，约定改造费用由申请人和7楼其他业主共同出资，统一由XX社区支付给施工单位，并约定改造完成后，申请人出资改造部分对应的产权归申请人所有。2018年6月4日，指挥部发布公告，表明XX苑区域已纳入江干区城中村改造项目XX社区征收收购范围，权利人可以进行确权登记。2018年7月16日，指挥部通知被征收户签约，但申请人未签署相关的《江干区集体土地“无证标房”使用权置换协议书(一)》。上述协议书载明开展房屋收购工作的甲方为杭州市城东新城建设投资有限公司及被申请人，乙方为申请人。2018年9月，指挥部委托浙江建院建设检测有限公司对XX苑X幢房屋进行工程质量检测，该公司出具《杭州市XX苑X幢房屋工程质量检测报告》和《杭州市XX苑X幢房屋工程质量评估报告》，将案涉房屋危险性鉴定等级评价为C级，并称由于房屋处于危险状态，多处承重构件存在明显损伤，建议尽快进行解危处理，如果处理费用过大建议拆除重建。2018年10月23日，原杭州市江干区住房和城乡建设局作出江住建局〔2018〕87号《江干区督促危险房屋解危通知书》，督促XX社区、XX苑X幢所有权人和住户须于2018年10月29日前制定安全措施，做好该房屋周边与公共区域有安全距离，尽快完成解危。
另查明，2019年3月15日开始，申请人屋内物品陆续被搬离，屋内设施亦陆续被拆除。2019年9月12日，本机关作出江政复〔2019〕第45号《行政复议决定书》，确认被申请人对申请人作出的强制搬离屋内物品及强制拆除屋内设施行为违法。责令被申请人依法予以赔偿。2019年11月18日，被申请人作出00X号《不予赔偿决定书》。此后，被申请人与XX社区居委会一起在XX苑X幢单元楼大门、楼道、案涉房屋门口张贴《江干区督促危险房屋解危通知书》、《告知书》，并于2019年12月组织人员对案涉房屋实施拆除。
本机关认为：《浙江省房屋使用安全管理条例》第四条规定，县级以上人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内房屋使用安全监督管理工作。第二十一条第一款规定，经鉴定为危险房屋的，住房城乡建设主管部门应当自收到房屋安全鉴定报告之日起三日内，向房屋使用安全责任人发出督促解危通知书，提出对危险房屋的处理意见和解危期限。督促解危通知书提出立即停止使用意见的，住房城乡建设主管部门应当立即提请本级人民政府按照本条例规定采取应急处置措施。第二十三条第一款规定，对危险房屋实施拆除的，房屋所有权人应当委托具有相应资质的施工单位实施拆除。第二十四条第三款规定，县级以上人民政府可以依照相关法律、法规的规定对危险房屋实施征收，或者对危险房屋予以购买、置换后，采取相应解危措施。第二十八条规定，设区的市、县（市、区）人民政府认为有发生房屋安全事故现实危险的，应当立即启动房屋使用安全应急处置预案，并可以根据实际情况决定采取下列措施，任何单位和个人不得阻挠。本案中，被申请人本身并无对危险房屋组织实施相关应急处置措施的法定职权，且被申请人提供的证据亦不能证明强制拆除行为作出前设区的市、县（市、区）人民政府因涉案房屋有发生安全事故的现实危险而作出了采取拆除措施的决定。故被申请人实施该强制拆除行为超越其法定职权。
《中华人民共和国行政强制法》对行政机关实施强制行为应遵循的法定程序作出明确具体规定，行政强制行为应当严格依照相关规定进行。被申请人在实施强制拆除行为前未经申请人同意，亦未履行催告、听取陈述和申辩等法定程序，违反法定程序。
综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，决定如下：
确认被申请人强制拆除申请人位于杭州市江干区笕桥街道XX苑XX幢XX单元703、803房屋的行政行为违法。
如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向杭州市中级人民法院提起行政诉讼。
二○二○年五月六日
附：本决定书适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政复议法》
第二十八条第一款第（三）项
行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:
（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1、主要事实不清、证据不足的；2、适用依据错误的；3、违反法定程序的；4、超越或者滥用职权的；5、具体行政行为明显不当的。