上城区人民政府

行政复议决定书

杭上复[2019]第16号

申请人：史某某

被申请人：杭州市上城区市场监督管理局

申请人史某某不服被申请人杭州市上城区市场监督管理局做出的（杭上）市管小函告字〔2019〕X号《投诉（举报）处理告知书》，于2019年4月24日向本机关申请行政复议。本机关依法受理并予以审理，本案现已审理终结。

申请人称：一、申请人于2019年3月1日在杭州某有限公司开的天猫店: 某专营店花149.50元购买了品名为:桃胶雪燕皂角米组合装天然野生桃胶云南拉丝雪燕双夹皂角米搭银耳的产品5件(订单号为:363511875866733XXX),该产品为预包装食品。而被申请人经过核查,认为该商品是《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条所称的农产品,是指来源于农业的初级产品, 即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。该法所称农产品质量安全,是指农产品质量符合保障人的健康、安全的要求。被申请人判断该产品为农产品,决定对申请人的投诉举报不予立案。申请人已经查验该商品,却没有发现产品每一份每一盒每一小袋都是统一标识统一质量。根据《食品安全国家标准预包装食品标签通则 GB 7718-2011》2术语和定义，2.1 预包装食品定义：预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品,包括预先定量包装以及预先定量制作在包装材料和容器中并且在一定量限范围内具有统一的质量或体积标识的食品。

二、该产品配料为:桃胶,雪燕,帛角米。这三样单独销售时都属于农产品,但是实际商家销售给申请人的物品为三种产品混合并且定量包装而成的食品,说明商家已经对产品进行了按比例调配分装,分装之后的产品就不再是农产品,而是食品。多种农产品一起制作,就变成了食品原料,而分装本就是食品生产的一种形式，应当取得相应的分装资质。根据《食品质量安全市场准入审查通则》五,(四)分装企业要求，允许分装生产加工的食品,分装企业应当具备与生产企业一样的生产环境、原辅材料仓库、成品库,具有审查细则中规定的分装包装设备,具有出厂检验能力,并具有审查细则中要求的与其分装产品相适应的其他必备条件。其分装的食品来自国内的,必须提供供货企业的食品生产许可证复印件;来自境外的,必须具有出入境检验检疫机构出具的合格证明。依照以上法规:分装食品首先是需要被许可,而且,需具有原食品生产企业的生产条件,否则,不允许对所售食品进行分装。商家在未取得食品分装许可证的情况下,利用简易封装设备,对食品进行分装。根据《食品安全法》第一百二十二条违反本法规定,未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动,或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的,并处五万元以上十万元以下罚款; 货值金额一万元以上的,并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。明知从事前款规定的违法行为,仍为其提供生产经营场所或者其他条件的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处五万元以上十万元以下罚款;使消费者的合法权益受到损害的,应当与食品、食品添加剂生产经营者承担连带责任。

三、申请人在投诉举报信中明确告知,该产品配料:桃胶、雪燕、皂角米均不属于食品原料。申请人认为桃胶、雪燕、皂角米都不属于药食同源物品(既是食品又是药品的物品)，桃胶、雪燕、皂角米目前没有被定性为普通食品,且不属于新食品原料(新资源食品)，目前桃胶、雪燕、皂角米在部分地区(云南)有食用现象,但其未做过新食品原料申报。根据《食品安全法》第三十四条，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品: (一)用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品,或者用回收食品作为原料生产的食品。可以认定涉案产品属于违反了食品安全强制性标准和《中华人民共和国食品安全法》的行为。

综上，申请人对被申请人做出的案涉具体行政行为不服，提起行政复议，请求撤销被申请人做出的《投诉举报处理告知书》，并要求严惩违规商家。

申请人同时提交以下材料：1、身份证复印件；2、产品订单物流；3、产品实物照片；4、（杭上）市管小函告字〔2019〕X号《投诉（举报）处理告知书》。

被申请人答复称：一、被申请人作出的(杭上)市管小函告字〔2019〕X号《投诉(举报)处理告知书》认定事实清楚,适用依据正确,复议申请理由不能成立。2019年3月14日,被申请人收到申请人的书信,反映杭州某有限公司经营的天猫网店向其销售的“桃胶皂角米雪燕组合”商品存在以下问题:涉嫌为无证生产(分装)的预包装食品,食品标签标注事项不全(未标注食品生产许可证号等要素,不符合预包装食品标签要求), 同时涉嫌超类别范围使用食品添加剂、非法添加中药材。被申请人遂开展核查。在核查中,被申请人审查了申请人的投诉举报材料,调取并查看了交易快照,查看了涉案商品标签,同时实施了包括现场检查、询问杭州某有限公司的委托代理人、调取相关主体资质证明及等一系列调查工作。经查,被举报人杭州某有限公司领有营业执照及食品经营许可证,其营业执照经营范围包括“批发、零售(含网上销售);初级食用农产品,预包装食品...”等等。该公司在天猫平台开设网店“某旗舰店”,通过网店销售“桃胶皂角米雪燕组合”等商品,其销售的“桃胶皂角米雪燕组合”系由厂家直接发货。“桃胶皂角米雪燕组合”内含雪燕、桃胶和皂角米,标注保质期为12个月，净含量为150克（15克*10袋),产品类型为初级农产品:产地为宁夏中卫市中宁县,生产商为宁夏某有限公司。宁夏某有限公司领有营业执照、食品生产及食品经营许可证,经营范围包括“农副土特产品加工、批发”等等。

关于涉案商品的属性,经查,桃胶是桃树树皮中分泌出来的树脂,分泌的桃胶是属于比较粘稠的液体,通过大阳晒蒸发形成固体状桃胶,由人工在桃树上采摘下来后进行自然晾干后得到;雪燕为雪燕树的植物木髓分泌物,因泡发后晶莹剔透与燕窝较像,故取名雪燕,雪燕的形成和桃胶一样,也是由人工在雪燕树上采摘下来后,进行阴干后得到；皂角米,俗称雪莲子,是皂荚的果实,皂荚到了成熟的季节,由人工采摘后进行拨壳得到皂角米,再进行自然晾干成为皂角米。上述桃胶、雪燕、皂角米在民间有食用传统,国家并无相关禁止食用的规定。

《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款规定：“供食用的源于农业的初级产品(以下称食用农产品)的质量安全管理,遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。”《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条对供食用的初级农产品作出定义:“本法所称农产品,是指来源于农业的初级产品,即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条对该定义作了进一步明确:“食用农产品指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动,以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品,指在农业活动中直接获得的,以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切制、冷冻、打蜡、分级、包装等加工,但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。”由于桃胶、皂角米和雪燕三种成分都属于初级农产品,虽然经过分拣、剥壳、干燥、包装等初级加工,但并未改变其基本的自然性状和化学性质,符合相关的农产品的定义,涉案商品仅以三款初级农产品组合包装销售,其商品仍属于初级农产品的管理范畴，其质量安全管理不适用普通食品（食品添加剂）的标准。

关于涉案商品的包装,《中华人民共和国农产品质量安全法》第二十八条规定：“农产品生产企业、农民专业合作经济组织以及从事农产品收购的单位或者个人销售的农产品，按照规定应当包装或者附加标识的，须经包装或者附加标识后方可销售。”说明法律法规认可对农产品进行包装，对初级食用农产品进行包装并不意味着其属性的改变。如前所述,涉案商品仅以三款初级农产品简单组合包装销售，其商品仍属于初级农产品的管理范畴。对三款农产品的预先包装是为了方便运输、销售和购买,按照初级农产品包装而成的商品不属于食品安全法律法规所指的“预包装食品”,且该商品在包装上标识了“初级农产品”,并标注了名称、产地、生产日期、保质期等内容,符合《农产品包装和标识管理规定》第十条所列“包装销售的农产品,应当在包装物上标注或者附加标识标明品名、产地、生产者或者销售者名称、生产日期。”以及《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三十二条所列“销售按照规定应当包装或者附加标签的食用农产品,在包装或者附加标签后方可销售。包装或者标签上应当按照规定标注食用农产品名称、产地、生产者、生产日期等内容；对保质期有要求的,应当标注保质期；保质期与贮藏条件有关的,应当予以标明；有分级标准或者使用食品添加剂的,应当标明产品质量等级或者食品添加剂名称…”的规定。

关于涉案商品中“皂角米”的药品属性问题,皂角米与作为中药材使用的大皂角不完全等同(大皂角为果实,皂角米为种子)。且,根据《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》(食药监办稽函〔2017〕X号),“中药材有药用、食用、兽药用等多种用途,判断中药材是否属于药品管理,关键在于界定其用途。未进入药用渠道的中药材,鉴于各地有不同食用传统,不宜强调其药品属性,经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。”据此,该商品中皂角米是作为初级农产品使用,未进入药用渠道,未宣传功能主治、用法用量等内容,因此不属于药品的管理范畴。

二、被申请人作出《投诉举报告知书》符合法定程序。根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条“市场监督管理部门依据监督检查职权发现违法行为,或者收到投诉、申诉、举报、其他机关移送(移交)、上级机关交办的案件,应当自发现违法行为或者收到相关材料之日起7个工作日内制作案件来源登记表并予以核查,决定是否立案或者移送(移交)等其他处理;特殊情况下,可以延长至15个工作日内决定是否立案或者移送(移交)等其他处理。”的规定,被申请人于2019年3月15日制作《案件来源登记表》予以案源登记,开展核查,于2019年4月2日经审批作出不予立案决定。并根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二十一条第二款“市场监督管理部门作出立案、不予立案或者移送(移交)等处理决定的,应当自作出决定之日起10个工作日内,告知附有联系方式的具名投诉举报人。不予立案的应当说明理由。”的规定,于2019年4月4日通过挂号信方式书面告知申请人不予立案决定及理由,申请人于2019年4月8日签收。

综上,被申请人作出不予立案决定、出具《投诉(举报)处理告知书》,认定事实清楚,适用依据正确,符合法定程序,申请人复议申请的理由不能成立,恳请复议机关依法予以维持。

被申请人同时提交以下证据材料：1、编号为3301000000

001201903142XXX的投诉举报记录单（系统打印件）、申请人《投诉信》，拟证明申请人反映事由及被申请人收到投诉举报的日期；2、案件来源登记表、现场笔录、照片提取单，拟证明被申请人在法定期限内对申请人反映事项开展案源登记、核查，证明现场检查情况、被投诉举报人现场经营情况；3、对被投诉举报人的询问笔录，被投诉举报人提供的书证材料（被投诉举报人主体资格证明、资质证明及委托关系证明，厂家主体资格证明、资质证明），被投诉举报人提供的商品包装盒照片打印件及天猫供销平台和交易记录截图，拟证明案件的基本事实，证明商家及厂家具有法定资质，案涉商品的属性系三款初级农产品组合而成，证明涉案商品的外包装标注情况，以及商品在天猫上的采购来源认证情况、销售发货情况；4、向天猫公司调取的申请人订单所对应的交易快照，拟证明案涉商品的销售页面未宣传商品及其成分的特殊功效，并已明示商品类型为“食用农产品”；5、不予立案审批表、(杭上)市管小函告字〔2019〕X号《投诉(举报)处理告知书》、挂号信函收据（XA29977830XXX）及对应寄递情况查询截图，拟证明被申请人在法定期限内作出不予立案决定及理由并依法进行了告知；6、《中华人民共和国食品安全法》，行政行为的依据；7、《中华人民共和国农产品质量安全法》，行政行为的依据；8、《农产品包装和标识管理办法》，行政行为的依据；9、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》，行政行为的依据；10、《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函〔2017〕X号），行政行为的依据；11、《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》，行政行为的依据。

经审理，本机关确认以下事实：2019年3月14日，申请人向被申请人提出投诉举报，反映杭州某有限公司在其天猫店铺“某专营店”销售的桃胶雪燕皂角米组合装涉嫌为不安全食品，存在以下问题：涉嫌无证分装预包装食品；产品包装不符合预包装食品标签要求（未标注生产许可证号、生产厂家等信息）；超类别范围使用食品添加剂；非法添加中药材等。2019年3月15日，被申请人制作案件来源登记表并指定2名执法人员负责核查处理。2019年3月18日，被申请人对案涉举报事项进行了现场核查并制作现场笔录。2019年3月25日，被申请人再次进行现场核查并询问被投诉举报人的相关工作人员，制作了现场照片制作单和询问笔录，同时调取了案件的相关书证。根据调查情况，被申请人认为被投诉举报人销售的“桃胶雪燕皂角米组合装天然野生桃胶云南拉丝雪燕双夹皂角米搭银耳”产品中，桃胶、雪燕和皂角米均符合《中华人民共和国农产品质量安全法》中农产品的定义，该款产品将以上3种农产品组合在一起，并没有改变实物的基本自然性状和化学性质，单个农产品本身也没有发生任何改变，故仍属于农产品，同时该款产品包装和标识符合《农产品包装和标识管理办法》的规定。因此，被投诉举报人涉嫌违反食品安全法的事实不成立，决定不予立案。2019年4月3日，被申请人做出案涉(杭上)市管小函告字〔2019〕X号《投诉(举报)处理告知书》，告知申请人对其反映事项不予立案的决定。2019年4月4日，通过挂号信方式将上述文书邮寄申请人，申请人于2019年4月8日签收。申请人不服，向本机关提起行政复议。

另查明，杭州某有限公司营业执照中载明的经营范围中包含批发、零售（含网上销售）初级食用农产品、预包装食品等，且同时持有有效食品经营许可证，经营项目为预包装食品销售。

以上事实有（杭上）市管小函告字〔2019〕X号《投诉（举报）处理告知书》、产品订单物流、编号为330100000000120

1903142XXX的投诉举报记录单（系统打印件）、申请人《投诉信》、案件来源登记表、现场笔录、照片提取单、对被投诉举报人的询问笔录、被投诉举报人提供的书证材料、商品包装盒照片打印件及天猫供销平台和交易记录截图、申请人订单所对应的交易快照、不予立案审批表、挂号信函收据（XA29977830XXX）、寄递情况查询截图等证据共同予以证明。

本机关认为：本案的争议焦点是被申请人对案涉举报行为不予立案的决定是否合法。其中双方的存在争议的问题主要有：

一、案涉商品是否预包装食品，是否需取得许可后销售。《预包装食品标签通则》中对预包装食品定义为：预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品，包括预先定量包装以及预先定量制作在包装材料和容器中并且在一定量限范围内具有统一的质量或体积标识的食品。《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条规定，本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条规定，食用农产品指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动，指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动以及设施农业、生物工程等现代农业活动；植物、动物、微生物及其产品，指在农业活动中直接获得的以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。根据上述规定可知，预包装食品与食用农产品的区别关键在于其基本自然形状和化学性质有无发生变化，预包装食品概念范畴限定于农副食品加工业、食品制造业工业产品，未涵盖食用农产品。案涉产品中包含的桃胶、雪燕、皂角米均系植物产品，通过农业活动获得并用于食用，经过清洗、剥壳、分拣、干燥、包装等物理工艺制成成品，具有未改变产品基本自然性状和化学性质的效果特征，故认定为食用农产品。

《中华人民共和国农产品质量安全法》是《中华人民共和国食品安全法》的特别法。《食品安全法》规定，预包装食品生产应当依法取得许可。根据《农产品质量安全法》规定，除对农药、肥料等农业投入品实行许可制度以外，农产品生产无需取得许可。

二、案涉商品包装是否符合法律规定。《中华人民共和国农产品质量安全法》第二十八条规定，农产品生产企业、农民专业合作经济组织以及从事农产品收购的单位或者个人销售的农产品，按照规定应当包装或者附加标识的，须经包装或者附加标识后方可销售。包装物或者标识上应当按照规定标明产品的品名、产地、生产者、生产日期、保质期、产品质量等级等内容；使用添加剂的，还应当按照规定标明添加剂的名称。具体办法由国务院农业行政主管部门制定。根据上述规定，将农产品包装后进行销售符合法律规定，并且包装行为并不改变产品性质。

《农产品包装和标识管理办法》第十条规定，农产品生产企业、农民专业合作经济组织以及从事农产品收购的单位或者个人包装销售的农产品，应当在包装物上标注或者附加标识标明品名、产地、生产者或者销售者名称、生产日期。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三十二条规定，销售按照规定应当包装或者附加标签的食用农产品，在包装或者附加标签后方可销售。包装或者标签上应当按照规定标注食用农产品名称、产地、生产者、生产日期等内容；对保质期有要求的，应当标注保质期；保质期与贮藏条件有关的，应当予以标明；有分级标准或者使用食品添加剂的，应当标明产品质量等级或者食品添加剂名称。食用农产品标签所用文字应当使用规范的中文，标注的内容应当清楚、明显，不得含有虚假、错误或者其他误导性内容。本案中，根据被申请人提供的产品照片和天猫供销平台网络交易记录截图等证据，可证明案涉产品的包装标签使用规范中文，明确标明了产品名称、产地、生产商、生产日期、产品等级等内容，符合上述法律规定。预先定量包装的食用农产品不属于预包装食品，不适用预包装食品的生产许可与标签标识规则。食用农产品符合农产品包装和标识规定的，生产经营者不因未标注生产许可证承担法律责任。

三、案涉商品是否违法使用食品添加剂、中药材。《中华人民共和国食品安全法》第五十四条规定，食品添加剂指为改善食品品质和色、香、味，以及为防腐和加工工艺的需要而加入食品中的化学合成或者天然物质。目前，我国《食品添加剂使用标准》中对食品添加剂的类别、品种和使用进行了明确，案涉商品中的雪燕、皂角米均不符合食品添加剂的特性，不属于食品添加剂类别。

关于申请人在投诉信及申请书中提到的皂角米系中药材并非食品的问题。《中华人民共和国药品管理法》第一百条规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。食药监办稽函〔2017〕X号《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》第三条规定，未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。皂角米是皂荚的果实，属高能量、高碳水化合物、低蛋白、低脂肪食物，在我国多地有食用传统。虽然皂角米具有一定药用价值，但是只有经过卫生计生行政部门、药品监督管理部门或者其他主管部门依法予以认定或者实施药品批准文号管理的，才可确认为中药材。皂角米未经相关部门认定或批准管理，故不予认定为中药材，鉴于其在局部地区已形成食用历史，予以认定为食用农产品。

《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条规定：“市场监督管理部门依据监督检查职权发现违法行为，或者收到投诉、申诉、举报、其他机关移送（移交）、上级机关交办的案件，应当自发现违法行为或者收到相关材料之日起7个工作日内制作案件来源登记表并予以核查，决定是否立案或者移送（移交）等其他处理；特殊情况下，可以延长至15个工作日内决定是否立案或移送（移交）等其他处理…”第五十四条规定：“市场监督管理部门作出行政处罚决定或者作出不予行政处罚、销案、移送等处理决定的，应当自决定之日起10个工作日内，告知附有联系方式的具名投诉举报人。”第五十五条规定：“法律、法规没有明确规定的，市场监督管理部门应当自立案之日起90日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长30日；…”本案中，被申请人2019年3月14日收到投诉举报，次日制作案件来源登记表，2019年4月2日决定对案涉举报事项不予立案，2019年4月3日作出案涉《投诉（举报）处理告知书》并于次日邮寄给申请人，符合上述程序规定。

综上，被申请人对案涉举报事项决定不予立案，做出案涉《投诉（举报）处理告知书》的行政行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项 的规定，决定如下：

维持被申请人杭州市上城区市场监督管理局作出的(杭上)市管小函告字〔2019〕X号《投诉(举报)处理告知书》。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向杭州市西湖区人民法院或者杭州市上城区人民法院提起行政诉讼。

杭州市上城区人民政府

二○一九年六月十七日